摘 要：英國(guó)沃達(dá)豐兼并德國(guó)曼內(nèi)斯曼過程中，曼內(nèi)斯曼監(jiān)事會(huì)成員成立的委員會(huì)決 議向董事會(huì)成員支付一筆數(shù)額巨大的酬金，其行為是否因違背財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)構(gòu)成刑法上的 背信罪，頗具爭(zhēng)議。該案涉及的法律問題有背信罪的構(gòu)成要件，股份法上監(jiān)事會(huì)責(zé)任和義務(wù) 的認(rèn)定，刑法上的違背財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)的認(rèn)定，被害人同意是否阻卻犯罪成立，決議中投反對(duì) 票是否免除刑事責(zé)任，職業(yè)上的幫助行為是否構(gòu)成背信罪的幫助犯，不知自己行為違法是否 得以免責(zé)，文章通過分析展現(xiàn)德國(guó)背信罪在股份公司中的適用，得出經(jīng)濟(jì)刑法具有專業(yè)性、 從屬性和嚴(yán)厲性的特征。
關(guān)鍵詞： 背信罪；股份法；財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)；經(jīng)濟(jì)刑法
鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的沃達(dá)豐（Vodafone）收購曼內(nèi)斯曼（Mannesmann）是跨入 21 世紀(jì)的全球十大并 購案之一。1999 年底，全球最大的移動(dòng)電話公司英國(guó)沃達(dá)豐公司宣布將對(duì)德國(guó)老牌電信和工業(yè)集團(tuán) 曼內(nèi)斯曼進(jìn)行控制性收購后，遭到對(duì)方的堅(jiān)決反對(duì)，被認(rèn)為是“惡意收購”。但是，經(jīng)過雙方長(zhǎng)達(dá) 3 個(gè) 半月的討價(jià)還價(jià)，2000 年 2 月 4 日，英國(guó)沃達(dá)豐總裁根特和德國(guó)曼內(nèi)斯曼公司總裁埃瑟爾聯(lián)合宣布， 他們已經(jīng)達(dá)成兩個(gè)公司合并的協(xié)議。從表面上看，曼內(nèi)斯曼公司在這場(chǎng)“戰(zhàn)爭(zhēng)”中以失敗告終，被沃達(dá)豐公司“吞并”。但按照協(xié)議，曼內(nèi)斯曼公司將占有新公司 49.5％的股份，它的一個(gè)股票換成新公 司的也是原沃達(dá)豐公司的 58.96 個(gè)股票，使得其價(jià)格高達(dá) 353 歐元，比沃達(dá)豐最后的報(bào)價(jià)提高了近 5％，比起它最初的報(bào)價(jià)提高了近 90％。合并后兩集團(tuán)市值共約 25，668.5 億美元，由此組成了全球 最大的移動(dòng)電話商。2000 年 4 月，這一全球最大的并購案獲得歐盟委員會(huì)的批準(zhǔn)。根據(jù) 2000 年初 的決定，并且考慮到公司未來在股市上的巨大收益，曼內(nèi)斯曼公司的委員會(huì)（監(jiān)事會(huì)的組成部分）承 諾向曼內(nèi)斯曼公司董事會(huì)主席和董事會(huì)的其他四位成員以及委員會(huì)成員（前董事會(huì)成員）支付高達(dá) 5600 萬歐元的獎(jiǎng)金，以回報(bào)他們?cè)凇凹娌⒎佬l(wèi)戰(zhàn)”中付出的巨大努力。也就是說，這筆額外的報(bào)酬并 沒有基于任何雇傭合同，并且跟他們本就不菲的固定工資，其他同業(yè)績(jī)、效益相關(guān)的報(bào)酬是并列存在 的。這筆巨額補(bǔ)償金引起了當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)的關(guān)注，四年后，也就是 2004 年 1 月 22 日，Klaus Esser（曼 內(nèi)斯曼公司的前董事會(huì)主席），Dietmar Droste（董事會(huì)成員常務(wù)首席顧問），還有監(jiān)事會(huì)主席團(tuán)的幾名 成員，包括 Joachim Funk（曼內(nèi)斯曼公司的前監(jiān)視會(huì)主席），Josef Ackermann（德意志銀行前總裁）， Klaus Zwickel（金屬行業(yè)工會(huì)前主席），Jürgen Ladberg（曼內(nèi)斯曼公司的前企業(yè)工會(huì)主席）六人坐到了 杜塞爾多夫刑事法庭的被告席上。檢察機(jī)關(guān)指控說，在 4 年前的英國(guó)沃達(dá)豐兼并德國(guó)曼內(nèi)斯曼過程 中，曼內(nèi)斯曼高層非法收納 5700 萬歐元補(bǔ)償金，違背財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)，出賣了公司與股民的利益，致曼 內(nèi)斯曼公司利益受損，構(gòu)成背信罪。
一、案件事實(shí)
在并購中，截至 2000 年 2 月 4 日，沃達(dá)豐持有了曼內(nèi)斯曼 21％的股份。至 2000 年 4 月中旬，沃 達(dá)豐持有了曼內(nèi)斯曼 98.66％的股份。剩下的股份到 2002 年全部結(jié)束轉(zhuǎn)讓。本案中的主席團(tuán)，是曼 內(nèi)斯曼公司的監(jiān)事會(huì)下設(shè)的委員會(huì)，由四位成員組成，分別是 Joachim Funk（曼內(nèi)斯曼公司的前監(jiān)視 會(huì)主席），Josef Ackermann（德意志銀行前總裁），Klaus Zwickel（金屬行業(yè)工會(huì)前主席），Jürgen Ladberg（曼內(nèi)斯曼公司的前企業(yè)工會(huì)主席），他們?cè)?2000 年 2 月 4 日作出決定：向 Esser（并購中全程掌 管者）支付 3200 萬馬克（1600 萬歐元）作為額外酬金。按照公司章程，四名監(jiān)事會(huì)成員只要有三名 同意就足夠了，棄權(quán)票等同于贊成票效力。主席團(tuán)中 Ackermann 和 Funk 投了同意票，Zwickel 認(rèn)為這 額外的獎(jiǎng)金雖然對(duì)職工無益，但也不構(gòu)成阻礙，于是也投了贊成票。Funk 過去曾經(jīng)擔(dān)任過曼內(nèi)斯曼 董事會(huì)成員，但在并購之前已經(jīng)離職，他也主張要這份額外的獎(jiǎng)金，主席團(tuán)在 2000 年 4 月 17 日對(duì)他 過去對(duì)曼內(nèi)斯曼的貢獻(xiàn)決定支付 600 萬馬克（300 萬歐元）作為額外的獎(jiǎng)金。其中 Ackermann 贊成， Zwickel 反對(duì)，Ladberg 在此期間因出游或者生病沒有參加決議，最后決議中認(rèn)為 Funk 的要求沒有超 過適當(dāng)性原則而被允許。沃達(dá)豐的總裁對(duì)此也表示認(rèn)可。
此案的事實(shí)部分幾乎沒有什么爭(zhēng)議，問題的關(guān)鍵是，包括曼內(nèi)斯曼當(dāng)時(shí)總裁 Esser 在內(nèi)的若干高 級(jí)公司要員拿到這筆巨額補(bǔ)償是否公平與合法。如果他們是用放棄職權(quán)換取補(bǔ)償金，出賣股民的利 益，那他們就涉嫌背信罪。這也是杜塞爾多夫州法院受理該案的理由。本案如果在中國(guó)發(fā)生，可能立馬會(huì)作出否定的回答，監(jiān)事會(huì)成員只是為其董事做了一些有利的事，給他們盡心盡職的工作提供 了報(bào)酬，為什么會(huì)成為可能導(dǎo)致被懲罰這樣嚴(yán)重的后果呢?于情于理于法都會(huì)否定其可罰性。在德 國(guó)也有同樣的聲音，反對(duì)立案的人士認(rèn)為，曼內(nèi)斯曼前總裁埃瑟爾及若干高級(jí)經(jīng)理在兼并過程中盡 全力捍衛(wèi)了公司的利益，使得曼內(nèi)斯曼的股票值增值一倍；埃瑟爾等人得到的補(bǔ)償還不到股民增益 的一個(gè)百分點(diǎn)，他們拿的是芝麻，卻為股民帶來了西瓜，何談?chuàng)p害了股民的利益?甚至德國(guó)基民盟主 席梅克爾女士認(rèn)為這是國(guó)家司法越俎代庖，粗暴干涉正常的公司戰(zhàn)略決策，從而危害了德國(guó)經(jīng)濟(jì)的 國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。但是，正是因?yàn)榈聡?guó)刑法中背信罪的存在，引發(fā)了曠日持久的討論。這個(gè)案件之所以 棘手，因?yàn)榇税钢行谭ㄅc股份法糾纏在一起，合法與合理難分難辨，法律上的解釋空間非常大。本文 僅從德國(guó)刑法的角度對(duì)本案進(jìn)行分析。
二、可罰性依據(jù)及在經(jīng)濟(jì)刑法中的適用
本案可能涉及的法條是《德國(guó)刑法典》第 266 條“背信罪”第 1 款：行為人濫用其依據(jù)法律、官方 委托或法律行為所取得的處分他人財(cái)產(chǎn)或使他人負(fù)有義務(wù)的權(quán)限，或者違反其依據(jù)法律、官方委托、 法律行為及信托關(guān)系而負(fù)有的維護(hù)他人財(cái)產(chǎn)利益的義務(wù)，致委托人的財(cái)產(chǎn)利益遭受其損害的，處 5 年以下自由刑或罰金刑。 可見，其主要功能是保護(hù)財(cái)產(chǎn)不受因財(cái)產(chǎn)所有人和財(cái)產(chǎn)管理人之間信賴 關(guān)系的瓦解所造成的風(fēng)險(xiǎn)的侵犯，因此《德國(guó)刑法典》第 266 條只保護(hù)委托人一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。 這 點(diǎn)在德國(guó)已是通說，而它之所以成為富有爭(zhēng)議的罪名，批評(píng)主要來自于第 266 條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要 件是否會(huì)因?yàn)檫^于開放而違反《德國(guó)基本法》第 103 條第 2 款要求的確定性原則，從而動(dòng)搖罪刑法定 原則。 為了解決這一問題，在司法實(shí)踐中有一個(gè)不成文的要求，即在適用本條時(shí)對(duì)之進(jìn)行準(zhǔn)確并 且符合時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)的限制性解釋。 然而遺憾的是，在一段時(shí)間內(nèi)，這一原則并沒有得到或者說 沒有得到足夠的重視。 于是，憲法所要求的“確定性”原則遇到了障礙，司法裁判對(duì)犯罪構(gòu)成要件 的具體化要求也歷經(jīng)了坎坷。至今，背信罪的犯罪構(gòu)成要件的明確化問題一直是熱議問題。
回顧過去幾年，無論是司法界還是學(xué)術(shù)界對(duì)背信罪的關(guān)注都是越來越多，呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大其犯 罪構(gòu)成的應(yīng)用范圍之趨勢(shì)，一方面這與經(jīng)濟(jì)生活的變化息息相關(guān)，一些在二三十年前也許沒有人會(huì) 想到的行為方式如今出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生活中；另一方面，法律的權(quán)威性更加不容置疑，過去被侍奉為神圣 不可侵犯的“經(jīng)濟(jì)大權(quán)掌控者”（尤其當(dāng)他的行為與經(jīng)濟(jì)利益“相符”時(shí)）逐漸走下神壇，刑事司法機(jī) 關(guān)從刑法的角度對(duì)其行為進(jìn)行深入探究，或多或少地持批判性態(tài)度。因此從某種意義上來說，刑法對(duì)不同行為的處理方式也反映了社會(huì)觀念的改變。一方面，成功的企業(yè)家不再因其具有顯赫的地位 就可以免除刑事處罰，這是法治國(guó)家刑事司法的要求；另一方面，也應(yīng)當(dāng)?shù)种啤笆潞笾T葛亮”式的追 責(zé)，即在知曉事后發(fā)展后對(duì)行為本身進(jìn)行過于嚴(yán)苛的評(píng)價(jià)。評(píng)價(jià)的角度應(yīng)基于事前，而非事后，并摒 棄以“經(jīng)濟(jì)道德”的考量確定刑事制裁對(duì)象的做法。特別是當(dāng)被告在一系列案件中都不是出于利己 的目的，而是為了公司的整體利益而為一定行為時(shí)，更應(yīng)慎重評(píng)價(jià)。
刑法的謙抑性在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域倍顯無疑，經(jīng)濟(jì)刑法的存在本身就附屬于一系列民法、經(jīng)濟(jì)法，這 時(shí)刑法至少具有消極的從屬性，曼內(nèi)斯曼案就是這樣一個(gè)屬于經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域的發(fā)生在股份公司中的 典型案例。它跟一般的背信罪相比，幾乎不需要關(guān)注是否滿足《德國(guó)刑法典》第 266 條“充分的財(cái)產(chǎn) 照管義務(wù)”這個(gè)條件，認(rèn)定被告人承擔(dān)基本的財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)不成問題，被告人基于主席團(tuán)的身份，作 為監(jiān)事會(huì)的一部分享有使用股份公司的財(cái)產(chǎn)或者將部分財(cái)產(chǎn)用于企業(yè)經(jīng)營(yíng)性人事策略的權(quán)限，從而 對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)負(fù)有照管義務(wù)。關(guān)于財(cái)產(chǎn)的損害的確定，在本案中也不成問題，獎(jiǎng)金的支付也就意味 著存在財(cái)產(chǎn)損害，這時(shí)無須考慮曼內(nèi)斯曼的多數(shù)股份已經(jīng)轉(zhuǎn)移給沃達(dá)豐公司，因?yàn)槁鼉?nèi)斯曼公司在 被完全收購前一直保持獨(dú)立的法人地位。它在信條學(xué)上要解決的最為突出的疑難問題是：曼內(nèi)斯曼 股份公司的監(jiān)事會(huì)成員向董事會(huì)成員包括前成員支付事先沒有約定的酬金，是否違背了其財(cái)產(chǎn)照管 義務(wù)。如何根據(jù)私法和公法的法律規(guī)定統(tǒng)一地評(píng)價(jià)某一行為是否濫用權(quán)限或者是否違背義務(wù)。其次，沃達(dá)豐總裁對(duì)向 Funk 支付酬金表示同意，是否可視為被害人同意從而阻卻違法性。
三、關(guān)于“違背財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)”
（一）背信罪兩種行為模式的關(guān)系
關(guān)于背信罪包含的兩個(gè)犯罪構(gòu)成模式“濫用權(quán)限”和“違背義務(wù)”兩者的關(guān)系，歷來就有爭(zhēng)議，爭(zhēng) 議的核心在于“濫用權(quán)限”是否要求其也同時(shí)“違背義務(wù)”，“濫用權(quán)限”是否作為范圍較廣的“違背義 務(wù)”事實(shí)構(gòu)成的一個(gè)“特例”存在，也就是說犯罪行為人在濫用權(quán)限時(shí)是否必須隱含有違背其財(cái)產(chǎn)照 管義務(wù)?？隙ㄕ撜吆头穸ㄕ撜叻謩e代表了一元論和二元論。后者認(rèn)為，若濫用權(quán)限而導(dǎo)致背信的情 形僅僅作為違背義務(wù)的從屬的話，那么《德國(guó)刑法典》第 266 條第 1 款第 1 項(xiàng)就沒有獨(dú)立適用的余 地，也就沒有獨(dú)立存在的意義。 既然刑法把這兩者并列起來，背信罪的行為構(gòu)成就應(yīng)當(dāng)具有“二元 性”。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在因?yàn)E用權(quán)限而背信的情況下，正是因?yàn)榉缸镄袨槿擞辛颂幏重?cái)產(chǎn)的權(quán)限， 要承擔(dān)的義務(wù)才得以產(chǎn)生，這種情況下將違背義務(wù)作為濫用權(quán)限的前提是本末倒置的。盡管如 此，目前最權(quán)威的學(xué)說對(duì)此并不贊同，而是認(rèn)為對(duì)濫用權(quán)限這一事實(shí)構(gòu)成也應(yīng)當(dāng)存在照管財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，即“一元論學(xué)說”。①該觀點(diǎn)可以從法條的文本中得到支持，因?yàn)樵跅l文中的關(guān)系從句“（行為人） 對(duì)他……負(fù)有的維護(hù)他人財(cái)產(chǎn)利益的義務(wù)”針對(duì)的是兩個(gè)行為模式。而且，作出這種限制也是符 合憲法要求的，尤其是通過這種方式可以避免同其他的如《德國(guó)刑法典》第 266b 條或第 266a 條中規(guī) 定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行區(qū)分的困難。 所以，本條中不管是濫用權(quán)限的行為模式，還是違背義務(wù)的行為 模式，都須滿足犯罪行為人違背其財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)的前提條件，因此本條所指的是真正的身份犯，也就 是說只有具有財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)的人才有可能構(gòu)成背信罪，事實(shí)上這里已經(jīng)為行為主體貼上了“白領(lǐng)犯 罪”的標(biāo)簽。 所以，在司法實(shí)踐中，法官并不熱衷于糾結(jié)行為人究竟是符合哪種行為模式，是嚴(yán)重 違背義務(wù)，還是濫用職權(quán)。只要證明了前者，就可以得出肯定的結(jié)論。
根據(jù)通說，在本案中所要關(guān)注的問題就成為：他們發(fā)放酬金的行為是否違背了財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)。 一方面，根據(jù)一般人的直覺，通過給予報(bào)酬對(duì)其行為表示認(rèn)可本不該被禁止，自然也不會(huì)違反財(cái)產(chǎn)照 管義務(wù)；可另一方面，因?yàn)檫@種行為會(huì)導(dǎo)致其所管理的股份公司的財(cái)產(chǎn)減少，所以向職工支付報(bào)酬也 不能是無選擇性、無限制的，而是應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定的界限。所以這里首先應(yīng)當(dāng)存在民法上義務(wù)的違背， 也就是說以該案中如此高的額度發(fā)放獎(jiǎng)金應(yīng)當(dāng)是為股份法所禁止的。若要解答這一問題還需要首 先對(duì)股份法的背景做一介紹。
（二）股份法上“義務(wù)違背”的確定
股份公司由董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，根據(jù)《股份法》，董事會(huì)被法定委托以代表（《股份法》第 78 條）和經(jīng)營(yíng) 股份公司（《股份法》第 77 條）。根據(jù)《股份法》第 111 條第 1 款，監(jiān)事會(huì)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，其任務(wù)主要 是監(jiān)管董事會(huì)對(duì)股份公司的經(jīng)營(yíng)。 此外，根據(jù)《股份法》第 87 條，由監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)確定董事會(huì)的報(bào) 酬：“監(jiān)事會(huì)在確定每個(gè)董事的全部薪酬（工資、分紅、費(fèi)用補(bǔ)償、保險(xiǎn)金、傭金、以激勵(lì)為目的的補(bǔ)貼 如新股認(rèn)購權(quán)和任何種類的附加償付）時(shí)，應(yīng)注意使其與該董事的工作、績(jī)效以及公司的狀況相適 應(yīng)，沒有特殊理由不得超出通常的薪酬水平。上市公司的薪酬結(jié)構(gòu)應(yīng)與企業(yè)的持續(xù)發(fā)展保持一致。 薪酬構(gòu)成中的可變部分應(yīng)有一個(gè)多年的估算基礎(chǔ)；對(duì)于特殊的提高，監(jiān)事會(huì)應(yīng)商定一個(gè)可能的界限。 對(duì)于退休金、遺屬津貼和類似的償付，參照使用第 1 句的規(guī)定?！?/span>
中涉及的主席團(tuán)是一個(gè)監(jiān)事會(huì)的“下設(shè)機(jī)構(gòu)”，或者說是一個(gè)委員會(huì)，根據(jù)《股份法》第 107 條第 3 款第 1 句“監(jiān)事會(huì)應(yīng)依據(jù)章程的進(jìn)一步規(guī)定從監(jiān)事中選舉一個(gè)主席和至少一個(gè)副主席”，可以 將監(jiān)事會(huì)的任務(wù)委托選舉出的主席團(tuán)執(zhí)行，其中也包括報(bào)酬的確定。報(bào)酬的種類中應(yīng)當(dāng)區(qū)分固定的 報(bào)酬構(gòu)成和變化的報(bào)酬構(gòu)成（特別是分紅、股票期權(quán)以及獎(jiǎng)金）。
為董事會(huì)發(fā)放報(bào)酬除了遵守《股份法》第 107 條以下的程序性規(guī)定外，也應(yīng)當(dāng)考慮尤其是《股份 法》第 87 條的實(shí)質(zhì)性規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定確定董事會(huì)的報(bào)酬時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮董事會(huì)的付出和業(yè)績(jī)，比 如其管轄的范圍和難度，企業(yè)的規(guī)模，必需的技能，市場(chǎng)環(huán)境，和可能的激勵(lì)功能等，以及公司的形 勢(shì)，特別是經(jīng)濟(jì)狀況。但是上述規(guī)則實(shí)施起來還是有難度的，因?yàn)槟承?biāo)準(zhǔn)之間是相互矛盾的。例 如公司效益好的話可以承擔(dān)較高的股東報(bào)酬，經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)公司形勢(shì)嚴(yán)峻的情況下給董事會(huì)提供較高 的報(bào)酬似乎不可能，但在特定情形下公司要想翻身，董事會(huì)聘請(qǐng)一位有實(shí)力的整頓者可能“并不便 宜”，只有當(dāng)報(bào)酬足以“匹配他的價(jià)值”時(shí)工作才有可能成功。不管怎樣，特別是可變報(bào)酬的部分應(yīng) 當(dāng)充分發(fā)揮激勵(lì)功能，以使公司能夠創(chuàng)造更多利潤(rùn)，并保障其資本和收益能力具有可持續(xù)性，也就是 說不僅要考慮公司的存續(xù)，也要考慮公司的盈利。
根據(jù)《股份法》第 116 條和第 93 條第 1 款第 1 句，董事會(huì)報(bào)酬的具體確定應(yīng)當(dāng)由一個(gè)有序而認(rèn) 真的監(jiān)事會(huì)來完成。根據(jù)《股份法》第 116 條“監(jiān)事的注意義務(wù)”除了一些例外外，適用第 93 條“董 事的注意義務(wù)”，尤其是第 93 條第 1 款第 2 句規(guī)定了“如果董事在作出一個(gè)企業(yè)主決定時(shí)可以理性 地認(rèn)為，其是基于適當(dāng)?shù)男畔榱斯镜睦娑袨?，則不構(gòu)成義務(wù)違反”，所以根據(jù)等量代換原則， 監(jiān)事會(huì)也應(yīng)遵循“經(jīng)營(yíng)判斷法則”，該過程也就存在更大的權(quán)衡空間
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