摘要:在人體器官移植中,通過商業(yè)化手段獲取人體器官供體,會在某種程度上導(dǎo)致由原來的實現(xiàn)生命和健康 價值異化為追求單純的物質(zhì)利益的商業(yè)價值,從而引發(fā)一系列的社會問題。 如何在人權(quán)保障、生命健康權(quán)的實現(xiàn)與 商業(yè)利益的平衡等方面構(gòu)建自己的規(guī)制模式,就成了不可回避的理論問題和現(xiàn)實問題。 通過對國外全面規(guī)制人體 器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式、有限規(guī)制人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式、人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制缺位模式的分析與價 值評價,以及對中國人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式進(jìn)行分析和價值評價,提出我國人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式的 完善設(shè)想。
關(guān)鍵詞:人體器官移植；商業(yè)化；刑法規(guī)制模式；價值評價
一、問題的提出
自上世紀(jì) ５０ 年代世界上首例器官移植手術(shù)成 功以來,人類在器官移植技術(shù)領(lǐng)域至今已實現(xiàn)飛速 發(fā)展,并不斷取得重大突破。 作為新興醫(yī)學(xué)技術(shù),人 體器官移植已經(jīng)成為治療疾病的重要手段,它拯救 了眾多患者的生命,提高了患者的身體健康質(zhì)量。 應(yīng)該說,人體器官移植手術(shù)的醫(yī)學(xué)價值、生命倫理價 值與法律(包括刑法)的人權(quán)保障價值是一致的。
然而,人體器官移植的進(jìn)步僅僅是醫(yī)療手術(shù)技 術(shù)的進(jìn)步,不是生命科學(xué)的進(jìn)步,也不是人造器官技 術(shù)的進(jìn)步,人們尚不能靠生物技術(shù)制造出患者所需 的各種器官。 因此,在現(xiàn)實層面,盡管人體器官移植 技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá),但真正可供移植的器官卻依舊 來自于人類自身,也就是說,人體器官接受者只能靠 醫(yī)師通過醫(yī)學(xué)的手段從他人身上摘取所需的器官, 移植到自己身上,代替自身已經(jīng)喪失功能的器官,才 能延續(xù)生命,恢復(fù)健康。 但由于需求的速增性和供 體的有限性以及人類個體的排異性,匹配器官十分 難尋,器官短缺已成為制約人體器官移植健康順利 發(fā)展的關(guān)鍵。 為了解決這個難題,人們主要開辟兩 條途徑:一是自愿捐獻(xiàn)途徑,通過人們自愿捐獻(xiàn)自己 的活體器官或死后的尸體器官來提供器官移植供體,但由于文化倫理的影響,絕大多數(shù)人是不愿意捐 獻(xiàn)自己的活體器官或死后的尸體器官,因此僅僅依 賴于自愿捐獻(xiàn)途徑來解決器官供體短缺的問題,除 了個別國家以外,大多數(shù)國家不濟(jì)于事。 據(jù)有關(guān)報 道統(tǒng)計,我國等待各類器官移植的患者有 １５０ 萬人, 而實際上只有約 １ 萬人能找到合適的器官并獲得移 植,供需矛盾十分嚴(yán)重。 而且隨著等待移植人體器 官的患者數(shù)量的逐年增加,供需懸殊的狀況還會進(jìn) 一步惡化,這就不可避免地造成越來越多的病人在 等待中痛苦生存或死亡。 二是商業(yè)化的途徑,通 過人體器官交易來獲取器官供體,目前全世界來說, 這是一條最主要的途徑,盡管人們對這條途徑爭論 紛呈,但是通過這條途徑獲得的人體器官供體的數(shù) 量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于通過捐獻(xiàn)獲得的人體器官供體的數(shù)額, 這是不爭的事實。 同時,通過商業(yè)化手段獲取人體 器官供體,會在某種程度上導(dǎo)致由原來的實現(xiàn)生命 和健康價值異化為追求單純的物質(zhì)利益的商業(yè)價 值,從而引發(fā)一系列的社會問題,如器官旅游、器官 犯罪等。 這些問題沖擊了社會秩序,影響了人們的 生活質(zhì)量和生命健康安全,與法律(特別是刑法)所 保障的生命健康權(quán)的價值追求發(fā)生了激烈的沖突, 這就要求法律對這些行為進(jìn)行回應(yīng),特別是在刑事立法方面,如何在人權(quán)保障、生命健康權(quán)的實現(xiàn)與商 業(yè)利益的平衡等方面構(gòu)建自己規(guī)制模式,以促進(jìn)人 體器官移植手術(shù)健康持久的發(fā)展,實現(xiàn)刑法的人權(quán) 保障與社會秩序安全的價值追求,就成了不可回避 的理論問題和現(xiàn)實問題。
二、國外人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式及其價 值評價
何謂人體器官商業(yè)化行為? 所謂商業(yè)化行為是 指權(quán)利人之間在意思表達(dá)一致的基礎(chǔ)上以交換為手 段,以營利為主要目的的行為。 人體器官商業(yè)化行 為簡單的說就是人體器官的交易行為。 它由一系列 的具體行為組成:人體器官的摘取行為、人體器官移 植信息披露行為、人體器官商業(yè)化的輔助行為、人體 器官交易的組織行為、人體器官交易進(jìn)行行為等。 何謂模式? 模式( ｐａｔｔｅｒｎ),指的是人們從生產(chǎn)生活 經(jīng)驗中抽象和提煉出來的解決某類問題的方法論, 以及把解決某類問題的方法總結(jié)歸納到理論高度而 形成的思想體系和思維方式。 何謂規(guī)制? 規(guī)制 (Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ)就是指用規(guī)則或管制的手段來控制行 為或過程。 何謂刑法規(guī)制? 就是指一國或地區(qū)現(xiàn)行 有效的刑法以“罪”與“罰”這一特定方式對擬規(guī)制 的對象作出刑法意義上的規(guī)范評價的問題。 刑法規(guī) 制模式(Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ Ｐａｔｔｅｒｎ) 就是指某 國或地區(qū)現(xiàn)行有效的刑法以“罪”與“罰”這一特定 方式對擬規(guī)制對象作出刑法意義上的規(guī)范評價方法 論、思想體系和思維方法。 這種方法論、思想體系和 思維方法蘊含著深刻的價值內(nèi)涵。
(一) 全面規(guī)制人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式 及其價值評價
英國是全面禁止人體器官商業(yè)化行為刑法規(guī)制 模式的國家,英國于 １９８９ 年制定的《人體器官移植 法》中明確規(guī)定:(１)以牟利為目的進(jìn)行買賣而摘取 活體器官或尸體器官的犯罪行為,構(gòu)成人體器官買 賣罪。 此罪不僅處罰買受人,也處罰出賣人；(２)人 體器官商業(yè)化輔助罪。 走私買賣器官的行為、公開 發(fā)布器官買賣廣告的行為等為了器官商業(yè)化行為提 供幫助的行為都構(gòu)成此罪；(３)有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī) 生非法披露器官移植手術(shù)資料的相關(guān)信息以及非法 披露法律保護(hù)器官移植的相關(guān)信息,構(gòu)成非法披露 器官移植信息罪。
法國是全面禁止人體器官商業(yè)化行為刑法規(guī)制 模式的國家,法國《刑法典》規(guī)定的罪名有:(１)為他 人進(jìn)行買賣人體器官充當(dāng)中介提供便利的、不管形 式如何購買人體器官和出賣人體器官的行為,均構(gòu) 成人體器官買賣罪；(２)即使經(jīng)過了當(dāng)事人同意摘取未成年人器官和摘取受到法定措施保護(hù)的精神病 人和植物人等成年人活體器官、未按照相關(guān)規(guī)定的 要求取得當(dāng)事人的同意摘取成年人活體器官,均構(gòu) 成非法摘取人體器官罪；(３)非法進(jìn)行人體器官移 植罪。 該法規(guī)定不符合條件的醫(yī)療單位實施器官移 植轉(zhuǎn)接、保存和手術(shù)等醫(yī)療活動,構(gòu)成犯罪；(４) 走 私人體器官罪。 任何單位和個人走私人體器官的, 根據(jù)第 ５１－２ 條第 ３ 款規(guī)定構(gòu)成犯罪；(５)人體器官 買賣廣告罪。 由上述法條規(guī)定可見,法國對以器官 交易為中心的一系列犯罪行為的刑法應(yīng)對措施規(guī)定 得最為全面和詳細(xì)。
日本是器官移植立法比較完善、全面禁止人體 器官商業(yè)化行為刑法規(guī)制模式的國家。 日本《器官 移植法》規(guī)定了在人體器官移植犯罪中,除了自然 人,法人或非法人組織都可以成為犯罪主體,無論是 買方、賣方、中介人員或機(jī)構(gòu)、醫(yī)療人員或機(jī)構(gòu)均可 構(gòu)成犯罪。 分別制定了非法買賣人體器官罪、非法 實施人體器官移植罪、為人體器官買賣提供中介服 務(wù)罪等罪名。
除此之外,澳大利亞《人體組織移植法》、瑞典 《器官移植法》以及新加坡《人體器官移植法》都分 別制定了禁止人體器官商業(yè)化行為的相關(guān)刑法規(guī)定 和罪名。
(二) 有限規(guī)制人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式 及其價值評價
有限規(guī)制人體器官商業(yè)化行為的國家主要有美 國和俄羅斯。
１. 美國
美國于 １９６８ 年制定的《統(tǒng)一器官捐獻(xiàn)法》中就 明確規(guī)定了禁止參與和組織買賣人體器官行為的人 體器官買賣罪。 到了 １９８４ 年,在承接《統(tǒng)一器官捐 獻(xiàn)法》的基礎(chǔ)上,美國又制定了《國家器官移植法》, 該法規(guī)定了人體器官買賣罪和具體的刑法處罰措 施。 同時,美國法律不僅明確了人體器官買賣罪,而 且還包括進(jìn)行器官移植的行為和運送人體器官的行 為都構(gòu)成犯罪。 但是,這個看起來嚴(yán)密的法網(wǎng)有一 個致命的價值缺陷,就是不能解決人體器官供體短 缺的問題。 怎么解決人體器官供體短缺這個問題, 美國的刑事立法對人體器官商業(yè)化行為采取收窄打 擊的模式,對某些行為采取了網(wǎng)開一面的現(xiàn)實主義 態(tài)度,把這些行為從“罪” 與“罰” 的范圍中剝離出 去,把貌似的刑法規(guī)制全面,變?yōu)閷嶋H的刑法有限規(guī) 制。 如美國刑法雖然規(guī)定了人體器官買賣罪,對其 中的器官移植行為和器官運送行為進(jìn)行了“罪” 與 “罰”的規(guī)制,但對其中的組織行為,尤其是到境外進(jìn)行人體器官移植旅行未進(jìn)行規(guī)制,這實際上是在 刑事法網(wǎng)上故意留下一個漏洞,使需要人體器官移 植的患者通過這個漏洞來獲得人體器官供體,實現(xiàn) 自己的生命權(quán)和健康權(quán)。 這種立法模式導(dǎo)致不少美 國人為了活命到經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的貧窮國家進(jìn)行人體器 官交易并進(jìn)行移植。 但這種刑事規(guī)制的做法畢竟不 夠正當(dāng),容易導(dǎo)致對法律尊嚴(yán)的破壞,一些有識之士 對此表達(dá)了深切的擔(dān)憂,并對現(xiàn)行的捐獻(xiàn)體系和理 論基礎(chǔ)表示了懷疑和不滿:“為什么器官買賣是非 法的?”為什么對待器官就不能像對卵子、精子和血 液的參加醫(yī)療試驗的志愿者和捐獻(xiàn)者給予報酬那樣 一視同仁呢? 既然人體器官交易一直都會存在,不 如把它收歸監(jiān)管之下,啟動程序準(zhǔn)許人們參與到公 開公正的交易中去,減少鉆法律漏洞的劣行發(fā)生。
２. 俄羅斯
早在蘇聯(lián)時期,就禁止人體器官的商業(yè)化行為, 采取強(qiáng)制性征收尸體器官的方式來滿足人體器官移 植的需要。 １９３７ 年前蘇聯(lián)在立法中規(guī)定,公民死亡 后,不需要通過死者近親屬同意,醫(yī)院醫(yī)生就可以摘 取死者遺體上的眼球用以移植。 后來該國又在相關(guān) 法律中明確規(guī)定,依照社會主義公有制的思想,個人 的遺體以及身上的器官在原則上都是屬于社會的、 屬于國家的,個人及其近親屬都沒有權(quán)利處理、處分 其遺體。 在人體器官移植過程中,既不需要征求個 人的同意也不需要征求其近親屬的同意,在其死后, 醫(yī)生就可摘取死者身上器官進(jìn)行移植。
但這個制度,對活體器官的規(guī)定并不詳細(xì),對利 用暴力或脅迫手段摘取活體器官的行為以故意傷人 罪或故意傷害罪來定罪量刑處罰,但對于私下自愿 交易,刑法并不禁止。 這實際上對這種行為采取了 寬容的態(tài)度。
俄羅斯基本繼承了蘇聯(lián)的做法,但有所創(chuàng)新,主 要表現(xiàn)為:廢除強(qiáng)制摘取尸體器官的制度,增加了強(qiáng) 制摘取活體器官用于移植的罪名和刑罰,禁止強(qiáng)制 性的交易行為,允許自愿的商業(yè)化行為。 《俄羅斯 聯(lián)邦刑法》第 １２０ 條規(guī)定了“為了移植而強(qiáng)行摘取 他人器官或組織罪” 。 明確規(guī)定:(１) 為了移植, 以暴力或暴力相威脅強(qiáng)行摘取他人器官或組織的, 構(gòu)成犯罪；(２)明知他人處于孤立無援的狀態(tài)、或者 在物質(zhì)或其他從屬于犯罪人而實施上述行為的,構(gòu) 成犯罪。 強(qiáng)行摘取意味著違背被害人的意志,自愿 摘取器官出售的,刑法并不禁止,與此相關(guān)的商業(yè)廣 告行為、自愿交易器官用于移植的行為、組織自愿交 易的行為、運輸自愿交易的人體器官供體的行為均 不在刑法規(guī)制的范圍。
由此可見,俄羅斯刑法對人體器官商業(yè)化行為 的規(guī)制范圍比較狹窄,這種有限規(guī)制的立法模式,雖 然看起來缺乏系統(tǒng)性,漏洞頗多,實際上卻為需要人 體器官供體的患者留下了一條獲取通道,有利于擴(kuò) 大人體器官供體的來源。
可見,不論是全面禁止性規(guī)制的英國、日本,還 是有限禁止性規(guī)制的美國、俄羅斯等國,均主張打擊 人體器官交易、禁止非法器官來源,但各國的刑法規(guī) 制范圍寬窄不一樣,規(guī)制的程度也不一樣。 用刑法 對人體器官商業(yè)化行為進(jìn)行全面規(guī)制的國家都提倡 以人體器官捐獻(xiàn)來源為主要來源方式、嚴(yán)厲打擊以 人體器官交易,保障器官移植有序、合法的進(jìn)行,建 構(gòu)以社會力量為中間,以國家義務(wù)為主導(dǎo)的社會運 作機(jī)制和制度體系,達(dá)到人體器官移植的社會價值 目的,并且也多少取得了一些成就。 然而在良好的 價值底蘊下,深藏著難以解決的供需矛盾,這些國家 同樣大量地存在非法人體器官交易的情況,人體器 官供體的需要同樣主要地依賴非法交易來滿足。 因 此,全面禁止性規(guī)制的立法模式存在著重大的制度 設(shè)計缺陷:(１)實行有限國家義務(wù)制度。 忽視了人 們的功利性需要,讓人們自愿無償捐獻(xiàn)器官,放棄了 對器官捐獻(xiàn)人的獎勵和補(bǔ)償,過分強(qiáng)調(diào)人們自愿犧 牲精神的作用。 這種難以與人們深層次的社會功利 心理相吻合的制度設(shè)計,自然難以收到很好的實效； (２)放棄對人體器官交易市場的控制。 然而有限禁 止性規(guī)制模式雖然看起來不那么高尚,但卻減少了 刑法對社會生活的過度干預(yù),為患者提供了更廣闊 的獲取空間,符合刑法的謙抑性原則。 但這些國家 過度放松對人體器官交易市場的合法管控,使交易 行為和交易市場始終處于灰色地帶,不利于人體器 官商業(yè)化行為和市場的合法、健康發(fā)展。
(三) 人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制缺位模式及其 價值評價
人體器官商業(yè)化行為刑法規(guī)制缺位有代表性的 國家是伊朗。 在上世紀(jì) ８０ 年代,伊朗像全世界其他 國家一樣也面臨著器官短缺的困境。 伊朗擁有高水 平的器官移植外科醫(yī)生,但終末期腎病的患者在逐 年增長,而合法捐贈的腎臟短缺,遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需 要,又有什么用呢? １９８８ 年,伊朗實施了一個不可 思議的“合法化售賣自己活體腎臟器官” 的充滿爭 議的決定! 該決定在 ３０ 年后的今天,收到了顯著的 效果———伊朗是成為全世界為數(shù)不多的、滿足每一 名需要腎臟的患者、不存在器官短缺的國家之一。
在伊朗,買賣腎臟過程非常簡單:第一,對于患 者而言,患者需要腎臟移植,醫(yī)生會寫一封信證明其需要一個腎臟,然后患者拿著信到一個促進(jìn)全國腎 臟移植的非盈利組織———伊朗腎臟基金會的辦公 室。 該組織根據(jù)患者的血型及其他情況將其添加到 列表中。 在該列表中急診病人和殘疾軍人會排在移 植需求列表的最前面。 第二,對于供者而言,對此有 意向提供活體器官的伊朗人要得到批準(zhǔn),供者去伊 朗腎臟基金辦公室接受體檢,體檢費用由供者自己 承擔(dān)。 體檢后,如果基金會認(rèn)為供者腎臟足夠健康、 可以移植,該人就會被批準(zhǔn)為活體供者。 謝里夫理 工大學(xué)的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)家法爾沙德?法特米表示:底 價為 ４６００ 美元。 在整個過程中,“伊朗政府為器官 捐獻(xiàn)者提供術(shù)后一年的健康保險和支付器官移植手 術(shù)的費用。 伊朗腎臟基金會擔(dān)當(dāng)中介角色,器官捐 獻(xiàn)者由器官接受者或其家人向其提供報酬” 。
伊朗采取器官捐獻(xiàn)來源和器官交易來源雙軌制 的多渠道來源方式,除了人們自愿捐獻(xiàn)器官之外,國 家控制器官交易并由國家出資取得器官無償?shù)靥峁?給患者,從而較好地解決了人體器官供體短缺的問 題。 從這點上說,伊朗政府切實地?fù)?dān)負(fù)起自己提供 公共產(chǎn)品的完全履行國家義務(wù)。 但是這一制度也存 在較大的缺陷:由于刑法規(guī)制的缺位,司法機(jī)關(guān)難以 規(guī)制受脅迫或者在生活孤立無援的情況下,被迫出 售自己的器官組織的行為,也難以打擊脅迫他人出 售人體器官的行為。
三、我國人體器官商業(yè)化刑法規(guī)制模式及其價 值評價
我國刑法對人體器官商業(yè)化行為的規(guī)制,采取 的是有限制約模式。 其模式特點是:只規(guī)制人體器 官商業(yè)化行為中的組織行為,不規(guī)制人體器官直接 交易行為。
根據(jù)我國刑法第二百三十四條之一第一款規(guī)定 了“組織出賣人體器官罪”,規(guī)定:“組織他人出賣人 體器官的”構(gòu)成犯罪。 組織出賣人體器官罪是指在 征得被害人承諾或者同意,組織出賣被害人人體器 官的行為。 “組織”是指行為人充當(dāng)中介或?qū)嵤┎?劃、領(lǐng)導(dǎo)、控制他人進(jìn)行出賣被害人人體器官的行 為。 也就是說只要組織他人出賣人體器官的,均應(yīng) 以此罪定罪處罰。 而對于個人自愿摘取器官出售的 行為(未成年人除外),包括交易、摘取、運輸、植入 等商業(yè)化行為,均不在刑法規(guī)制范圍。
為什么我國采取這樣的刑法規(guī)制模式? 這絕不 是什么立法“漏洞”,而是中國立法的現(xiàn)實考量結(jié) 果。 有些學(xué)者對此提出了質(zhì)疑,認(rèn)為這就是立法漏 洞,為了堵上這個漏洞,主張設(shè)立“非法買賣人體器 官罪” “買賣人體器官罪”“人體器官買賣服務(wù)罪”
“商業(yè)儲存人體器官罪” “走私人體器官罪” 等罪 名,以此建立完善刑法規(guī)制體系。 客觀說,這些建議 都有合理性的一面,但他們卻忽視了這樣一個事實, 即器官短缺。 而人體器官商業(yè)化行為有兩個事實上 的效果:一是主觀上牟利,二是客觀上救命。 因此刑 法在規(guī)制商業(yè)化行為時,不要忘記救命的人權(quán)保障 使命。 當(dāng)事人之間直接買賣人體器官,個人自愿出 賣自己的人體器官或者患者購買他人的人體器官供 自己移植之用,不構(gòu)成犯罪,這樣做體現(xiàn)了刑法的保 護(hù)和保障功能,至少有如下具體好處。
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