內(nèi)容摘要：“架構(gòu)”是增進我們對賽博空間及其治理問題理解的少數(shù)核心概念之一。架構(gòu)理論的核心是架構(gòu)的建構(gòu)過程、構(gòu)成及邊界，揭示架構(gòu)權(quán)力如何從內(nèi)在生發(fā)和延伸。架構(gòu)伴隨新經(jīng)濟和“架構(gòu)企業(yè)”的興起而生長，這一過程中最核心的法律保障機制是“選擇退出”與“知情同意”。架構(gòu)可以分為基本橫向（場景）與縱向（分層）維度，并衍生出三個相互聯(lián)系的子維度（網(wǎng)絡(luò)、黑箱、基礎(chǔ)設(shè)施），在這些維度當中，圍繞架構(gòu)的邊界劃定可以對既有法律問題進行系統(tǒng)化的解讀。當下智能架構(gòu)的延伸按照特定邏輯展開，并需要一整套相互配套的法律制度進行支撐，同時也揭示出究竟以何種方式對架構(gòu)進行治理更為有效，其中需要特別強調(diào)用戶選擇能力的重要意義。
關(guān)鍵詞：架構(gòu)企業(yè) 賽博空間 場景 黑箱 基礎(chǔ)設(shè)施
賽博空間的出現(xiàn)逐漸帶來了整個社會的政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)改變，法律作為上層建筑也不例外。越來越多的研究集中在互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)的新問題上，且多從部門法切入，對整個賽博空間的規(guī)則模式進行整全式思考的討論相對較少。這不僅因為技術(shù)和商業(yè)模式的變化產(chǎn)生了大量新問題亟需法律進行回應(yīng)，也因為層出不窮的新概念容易導致對賽博空間原初問題的偏離和遺忘，從而陷入并追隨流行的意識形態(tài)。增進我們對賽博空間及其治理問題理解的少數(shù)核心概念之一是“架構(gòu)”，它的設(shè)計和使用直接影響社會主體的活動，并塑造新秩序。筆者試圖穿越看似復雜多變的新鮮問題迷霧，從作為問題本源的架構(gòu)入手，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)的變化重新解釋這一概念，并將各類法律問題與之系統(tǒng)地勾連起來。
架構(gòu)作為一個隱喻，可從多個視角進行觀察，每一個視角都能幫助重新理解賽博空間的特質(zhì)以及如何對法律和治理產(chǎn)生影響。在《代碼及賽博空間的其他法律》一書中，Lawrence Lessig首次將架構(gòu)納入法律社會學分析，提升到與法律、市場、社會規(guī)范平行的高度，系統(tǒng)地說明（甚至預言）架構(gòu)如何“規(guī)制”社會主體的在線行為，影響諸如版權(quán)、隱私、言論這樣的法律制度，進而提出賽博空間中的根本問題：誰最終控制架構(gòu)的生產(chǎn)和運作。受限于電子屏幕和終端設(shè)備，用戶較容易區(qū)分以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的賽博空間和物理世界，即在線/離線的二分，隨著萬物互聯(lián)和智能時代的到來，賽博空間的架構(gòu)最終將涵攝物理世界中的一切事物。由此有必要超越電子屏幕，在一個更大范圍內(nèi)探討架構(gòu)的具體意涵，并將其分解為有意義的法律問題。筆者之前的研究將上述規(guī)制性代碼理論看成架構(gòu)原理的1.0版本，在其“控制性”功能基礎(chǔ)上挖掘其“生產(chǎn)性”意蘊，主張代碼本身就是一種新經(jīng)濟的價值生產(chǎn)過程，這是架構(gòu)原理的2.0版本；而無論是政治管控邏輯還是商業(yè)生產(chǎn)邏輯，兩者在移動互聯(lián)網(wǎng)時代都可以通過微觀的“賬戶—數(shù)據(jù)—評分”框架統(tǒng)一起來，筆者稱之為“代碼3.0”。筆者試圖在橫向和縱向上展示，圍繞作為內(nèi)核的“賬戶—數(shù)據(jù)—評分”機制，什么是與賽博空間控制/生產(chǎn)過程相適應(yīng)的架構(gòu)，以形成完整的架構(gòu)理論。此外，網(wǎng)絡(luò)信息傳播、接受的架構(gòu)設(shè)計與動態(tài)變化引發(fā)關(guān)于公共領(lǐng)域內(nèi)民主溝通機制和議程設(shè)置的討論，人工智能快速發(fā)展帶來對“黑箱”問題的隱憂，數(shù)據(jù)跨境流通與管轄，都可在一定程度上納入架構(gòu)理論。
架構(gòu)理論并非無所不包，它不是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法新生問題事無巨細的羅列，其核心是架構(gòu)的建構(gòu)過程、構(gòu)成及邊界，揭示架構(gòu)權(quán)力如何從內(nèi)在生發(fā)，并像觸手一樣蔓延。代碼理論1.0的不足在于，盡管它看到了架構(gòu)的“規(guī)制能力”，卻沒能更精確地抽象出架構(gòu)的一般含義。根據(jù)日常互聯(lián)網(wǎng)使用經(jīng)驗，技術(shù)架構(gòu)的邊界似乎是清晰明確的，但在現(xiàn)實中卻充滿爭議：架構(gòu)有時可能會延伸到無法預測的場景，有時則成為深不可測的黑箱，那么充分有效的信息披露就變得重要，其意義不主要在于賦予用戶多少操作權(quán)限，而是清楚地說明架構(gòu)邊界可識別的標準，給予用戶適當預期；而在無法通過語言精確說明的場合應(yīng)給予用戶足夠的技術(shù)操作能力。因此我們需要一個更為系統(tǒng)和綜合的架構(gòu)分類，并在其中討論每一類的邊界問題。
一、架構(gòu)演進的邏輯
1.“架構(gòu)企業(yè)”的興起
在代碼理論1.0的原初論述中，架構(gòu)只是一個隱喻，涵蓋了從微觀程序設(shè)計到宏觀網(wǎng)絡(luò)傳輸協(xié)議的多個層面，其核心在于對架構(gòu)內(nèi)行為主體產(chǎn)生的規(guī)制能力。從這個意義上說，“代碼就是法律”，這一表達形象地將賽博空間塑造主體行為的空間感描繪出來，甚至容易令人和物理空間結(jié)構(gòu)進行類比。這種描繪更多是一種靜態(tài)的說明，隨著互聯(lián)網(wǎng)自身形態(tài)的不斷變化，以及賽博空間不斷向物理世界智能性地擴展，有必要將架構(gòu)置于一個動態(tài)生成的歷史語境下理解，進而發(fā)掘架構(gòu)形成的邏輯。
抽象來看，架構(gòu)誕生并依托于場景，通過場景匯聚生產(chǎn)性資源，形成各類社會關(guān)系，從而促成更多交易與連接。架構(gòu)的不斷形成依賴于新經(jīng)濟同傳統(tǒng)行業(yè)爭奪生產(chǎn)資料的強大競爭力，對外表現(xiàn)為“非法興起”，不斷將已有的社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)關(guān)系（“商品化”過程），并要求最終上升為法律關(guān)系。這一過程延續(xù)了傳統(tǒng)資本主義生產(chǎn)方式將社會中各類“堅固的東西”持續(xù)碎片化的過程，利用信息技術(shù)將各類生產(chǎn)資料數(shù)字化，分解為更為細小的模塊與微粒，并加以重新組合、連接與創(chuàng)造性使用。微粒重組體現(xiàn)在宏觀層面是所謂“分享經(jīng)濟”的興起：平臺企業(yè)為零散（甚至閑置）的生產(chǎn)要素提供直接交易組合的機會，同時增進對于參與者偏好的了解，預測其未來行為，給予信息性指引或通過經(jīng)濟手段引導，影響其實際選擇，或者便利傳統(tǒng)企業(yè)組織更加靈活地低成本外包；體現(xiàn)在微觀層面則是數(shù)據(jù)化，在識別社會主體行為基礎(chǔ)上，根據(jù)既有行為和交易數(shù)據(jù)為其重新畫像，生成未來多變的社會連接和社會身份，產(chǎn)生新的科學知識。架構(gòu)就是微粒重組過程的重要模式，它是活動場景，是生產(chǎn)方式，也是計算方式。
微粒重組催生平臺企業(yè)大量出現(xiàn)，后者通過構(gòu)建雙邊市場形成新的經(jīng)濟模式，隨著平臺開發(fā)越來越多的服務(wù)功能，雙邊市場業(yè)已演進成多邊市場。但交易結(jié)構(gòu)與利潤模式是一回事，平臺與流動于其上的資源活動之間的生產(chǎn)與法律關(guān)系是另一回事。從生產(chǎn)關(guān)系上看，大量流動資源無疑為平臺貢獻了有形與無形的經(jīng)濟價值。有趣的是，其民事法律關(guān)系十分松散，盡管行政義務(wù)越來越接近傳統(tǒng)媒介守門人,例如，用戶在平臺公開區(qū)域生產(chǎn)的作品顯然不是職務(wù)作品，得不到相應(yīng)的廣告分成；專車司機、主播們與平臺不是勞動關(guān)系，受到的工作管理和監(jiān)視程度卻遠超出傳統(tǒng)企業(yè)。相應(yīng)地，從早期的避風港原則開始，擴展中的平臺一直在爭取更少行政義務(wù)和更多自治權(quán)利。因為這樣才能充分利用流動資源獲得競爭優(yōu)勢，降低運營成本，迅速增值。由此可以看出，經(jīng)濟學上的平臺理論無法描繪真實的平臺運作，它僅說明平臺上各類交叉價值鏈如何生成，但不能反映平臺本身為實現(xiàn)更多交易進行的建構(gòu)性努力，也無法解釋從傳統(tǒng)組織中釋放（或解放）出的無序社會資源因何變得有序而非失控；另一方面，單純指責平臺試圖一味減輕責任也不符合現(xiàn)實，至少就成熟的大型平臺企業(yè)而言，事后責任成本事實上被更多地轉(zhuǎn)化為事前預防成本，用于完善交易流程降低糾紛風險，即投入到作為基礎(chǔ)服務(wù)的架構(gòu)建設(shè)中。此外，“平臺”一詞本身可能會給受眾帶來某種二維平面感，無法充分描繪賽博空間中來自各個維度的影響力。因此，筆者使用“架構(gòu)企業(yè)”一詞作為具有更廣泛解釋力的研究術(shù)語。它涵蓋了平臺的經(jīng)濟學維度，還能把架構(gòu)的規(guī)制能力置于平臺和流動資源之間的變動關(guān)系中看待，揭示“架構(gòu)企業(yè)”如何實質(zhì)性介入在線交易與活動過程，對主體產(chǎn)生規(guī)制效應(yīng)。這也是代碼理論1.0沒有進一步回答的問題。這一變動關(guān)系最為主要的是架構(gòu)與作為產(chǎn)消者的用戶之間的關(guān)系，架構(gòu)的現(xiàn)實邊界即形成于兩者的互動過程中。
2. 架構(gòu)與用戶的法律關(guān)系
作為消費者的用戶與作為生產(chǎn)者/勞工的用戶會帶來對賽博空間完全不同的法律想象，限于篇幅和主題，筆者主要討論作為消費者的用戶。由于架構(gòu)權(quán)力的多樣性，我們可從如下個案中感受其模糊的邊界（對其問題的不同答案都將導致不同的架構(gòu)）：
例1：百度的廣告聯(lián)盟在多大程度上可以在用戶實際上不知情的情況下通過cookies追蹤用戶；例2：安裝360水滴攝像頭的商家是否應(yīng)當告知進入特定區(qū)域的顧客直播已經(jīng)開始（或者，其他場合下，人臉識別已經(jīng)開啟）；例3：消費者是否有權(quán)要求卸載預裝在智能手機上的吸費應(yīng)用程序（或者干脆自己越獄卸載）；例4：QQ聊天軟件是否可以基于聊天記錄向用戶推送定向廣告；例5：視頻網(wǎng)站能否因探測到用戶正在使用裝有廣告屏蔽插件的瀏覽器（或者其他干擾性軟件）而拒絕服務(wù)；〕例6：用戶是否有權(quán)要求使用第三方工具（如今日頭條）批量將自己在微博上創(chuàng)作的內(nèi)容“一鍵搬家”；例7：用戶能否永久刪除特定服務(wù)賬戶及其活動歷史數(shù)據(jù)，甚至退出賽博空間。
表面上看，上述個案僅有關(guān)服務(wù)合同效力或消費者保護，實際上共同指向用戶在賽博空間中的行動能力和范圍。代碼理論1.0告訴我們，用戶的行為邊界止于架構(gòu)建立起來的地方，但用戶能否依據(jù)協(xié)議或法律要求改變架構(gòu)，獲得知情權(quán)甚至更大的自主權(quán)（例如財產(chǎn)權(quán)）則沒有統(tǒng)一規(guī)則。根據(jù)用戶能夠?qū)軜?gòu)進行操作的能力程度，可將架構(gòu)大致分為四類：類型1：用戶必須接受作為基礎(chǔ)設(shè)施的架構(gòu)之基本功能和默認設(shè)置，不可更改，否則侵犯了架構(gòu)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，除了操作信息，基本的技術(shù)信息沒有必要向用戶披露（這屬于監(jiān)管范疇），用戶只是單純的消費者和使用者；類型2：用戶接受架構(gòu)的基本功能和默認設(shè)置，架構(gòu)未必是基礎(chǔ)設(shè)施，但不可更改，否則侵犯了架構(gòu)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，基本的技術(shù)信息可向用戶披露，便于用戶及其代理人評估這些信息給自身權(quán)益帶來的影響，如不接受可自行退出架構(gòu)；類型3：用戶接受架構(gòu)的基本功能和默認設(shè)置，可以在架構(gòu)企業(yè)允許的情況下進行對部分功能的選擇操作，或更改架構(gòu)的非基本設(shè)置，用戶需要在特定情況下為自己的選擇負責；類型4：用戶接受架構(gòu)的基本功能和默認設(shè)置，不經(jīng)架構(gòu)企業(yè)允許即可進行功能上的選擇操作，或更改架構(gòu)的基本/非基本設(shè)置，甚至自主設(shè)計因人而異的架構(gòu)。
從類型1到類型4的光譜變化是用戶獲得更多行動自主權(quán)并控制架構(gòu)某些層面的過程，架構(gòu)企業(yè)與用戶之間的責任分擔也應(yīng)隨之改變。上述7個案例也基本圍繞架構(gòu)的何種權(quán)力能被法院或立法者界定在哪一類而展開，從而劃定架構(gòu)內(nèi)消費者的權(quán)利邊界：（1）如果用戶行為規(guī)則被寫入架構(gòu)變成默認設(shè)置，則一般而言較難改變，只能遵循架構(gòu)設(shè)定，法律往往更傾向于保護架構(gòu)企業(yè)基于投入開發(fā)形成的財產(chǎn)權(quán)利（例3、6）、在先合同權(quán)利（例2、7）和基于特定技術(shù)的商業(yè)模式正當性（例1、4、5），一旦發(fā)生糾紛，首先被歸結(jié)為一個知情同意的合同問題；（2）如果用戶行為可以突破默認設(shè)置，在架構(gòu)中有較大的行為空間和控制權(quán)，則架構(gòu)企業(yè)需要承擔更多的協(xié)助與監(jiān)控義務(wù)，增加運營成本。有時用戶需要法律作為架構(gòu)之上的規(guī)范干預架構(gòu)默認的權(quán)力，而一旦架構(gòu)權(quán)力吸納公法上的行政義務(wù)，又會引發(fā)此種義務(wù)設(shè)定是否會不當影響私法義務(wù)的范圍的爭議。
上述例子也說明，架構(gòu)興起的法律保障主要依賴于用戶知情權(quán)和選擇權(quán)的實現(xiàn)過程。物理世界中的傳統(tǒng)規(guī)則是知情基礎(chǔ)上的自由選擇（選擇加入），但賽博空間的邏輯相反：首先，早期互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)支持“選擇退出”，以避風港減輕責任為名，把各類線下資源引入賽博空間，推動了多個行業(yè)的數(shù)字化進程。相比之下“選擇加入”就非常沒有效率。結(jié)果是當事人可能選擇在某個未經(jīng)授權(quán)使用作品的平臺退出，但卻最終決定選擇擁抱互聯(lián)網(wǎng)。類似地，用戶不過是新經(jīng)濟生產(chǎn)鏈條上的一環(huán)，既需要作為生產(chǎn)者不斷生產(chǎn)信息內(nèi)容，也需要作為消費者不斷反饋使用數(shù)據(jù)，選擇退出為這一過程的順利實現(xiàn)提供了法律的形式正當性，但在實際操作中表現(xiàn)為“刪除權(quán)”則遠未得到落實。架構(gòu)從默認保護隱私翻轉(zhuǎn)為默認搜集使用隱私，傳統(tǒng)的空間/信息隱私不復存在，隨著架構(gòu)有能力獲取更加豐富的用戶數(shù)據(jù)，表面上的明示知情同意幾乎無法阻止這一過程。
其次，選擇退出權(quán)往往以用戶協(xié)議形式告知，而絕大部分用戶不會瀏覽協(xié)議而直接使用特定服務(wù)，根據(jù)協(xié)議規(guī)定這等同于認可協(xié)議的效力。從這個意義上說，用戶協(xié)議不完全是協(xié)議合同，而更類似于懸掛張貼于架構(gòu)入口處的單方公告。但問題不在于這些文字的真實法律性質(zhì)（無論是合同還是公告，特定內(nèi)容都可因侵犯消費者權(quán)益而事后宣布無效），而在于試圖改進這一問題的意識形態(tài)化的流行思維方式：假定消費者會理性地權(quán)衡利弊，而非在特定架構(gòu)和具體場景內(nèi)拓展真正的選擇能力和操作空間，從而不斷要求加強信息披露，使他們獲得最大限度的形式知情權(quán)。這種路徑的必然結(jié)果是：用戶協(xié)議越來越冗長，以影響體驗的方式展示，以全有或全無的形式要么接受要么退出，而用戶無法判斷其實質(zhì)意義何在，寧愿接受架構(gòu)企業(yè)提供的一切告知；同時，以人類語言形式寫成的用戶協(xié)議永遠無法涵蓋架構(gòu)的全部維度，一旦出現(xiàn)糾紛還需要法院進一步解釋。
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